Согласно новым нормативным требованиям, все организации, осуществляющие онлайн-рекламу, обязаны присваивать уникальный идентификатор, или токен, каждому рекламному объявлению и передавать информацию о таких размещениях в Роскомнадзор через уполномоченных операторов рекламных данных. Принятый закон о маркировке заострил внимание на вопросе определения информации как рекламы.
Юристы, которых опросили, отмечают, что действующий закон «О рекламе» не содержит, подобно традиционной рекламе, списка сведений, размещаемых в сети интернет и не являющихся рекламой Право.ru.
Письма Федеральной антимонопольной службы содержали разъяснения и уточнения основных терминов, используемых в интернет-рекламе.
В соответствии с принципами упрощения регулирования, в рамках механизма «регуляторной гильотины» планировалось отменить 233 разъяснительных письма, большая часть которых (190) касалась вопросов рекламы.
Несмотря на это, определенные сведения о товарах, выполненных работах или оказанных услугах, публикуемые в сети интернет, не содержат признаков рекламы. К ним, например, относится информация о продукции, представленная на официальном веб-сайте компании-производителя или продавца, на их официальных страницах в социальных сетях или в мобильных приложениях. В связи с этим, законодательная инициатива антимонопольного ведомства, направленная на внесение соответствующих изменений и объявленная в октябре, представляется обоснованной и ожидаемой со стороны бизнеса.
Обратите внимание
Вниманию специалистов, занимающихся вопросами определения рекламы, представляют интерес выводы Верховного суда, представленные в Обзоре судебной практики по делам о защите прав потребителей за 2022–2023 годы.
В пункте 3 обзора указано, что предложение о продаже товара, опубликованное продавцом на своем сайте и адресованное неограниченному числу лиц, включающее детальное описание товара и его стоимость, является публичной офертой.
С данным заключением сложно не согласиться. Реклама, в свою очередь, является приглашением к размещению предложений, если иное прямо не указано в предложении (ст. 437 ГК).
Обратите внимание
Когда на сайте продавца представлена детальная информация о продукте и его стоимости, речь идет о публичной оферте. Никакие эмоциональные элементы или стиль изложения не могут изменить ее юридическую природу, превратив в рекламу (приглашение к оформлению предложения). Рекламным предложение будет являться лишь в том случае, если в нем будет прямо содержаться соответствующее указание.
Полученные результаты представляют значительную практическую ценность для реализации процесса маркировки рекламы.
Обратите внимание
Тем не менее, это положение не совпадает с официальной точкой зрения Федеральной антимонопольной службы: если информация, опубликованная на сайте, преследует цель не только информировать покупателей о предлагаемых продуктах, но и выделить определенные товары, то она может быть квалифицирована как реклама.
Предлагаемый метод не способствует ясности в правовом регулировании и не дает возможности однозначно установить, является ли информация рекламой, а значит, требует ли она маркировки.
Распределение ответственности
Каждый, кто участвует в процессе распространения рекламы, обязан предоставлять необходимую информацию в Роскомнадзор.
В этой цепочке взаимодействий рекламодатель – единственный участник, имеющий право, в соответствии с законодательством, передавать ответственность за предоставление информации подрядчику. Обычно таким подрядчиком выступает рекламное агентство.
Обратите внимание
Тем не менее, стоит отметить один существенный момент: рекламные агентства не имеют законодательного закрепления в качестве организаторов распространения рекламы.
В реальности рекламное агентство не занимается разработкой и корректировкой рекламных материалов, а лишь собирает их и передает рекламораспространителю, выполняя функцию информационного посредника.
Суды поддерживают данную позицию, указывая на то, что федеральный закон «О рекламе» не предусматривает, что посредничество в передаче рекламной информации между рекламодателем и рекламопроизводителем придает посреднику статус рекламопроизводителя.
В судебной практике отмечается, что действующее законодательство о рекламе не распространяется на деятельность рекламных агентств, которые занимаются только размещением рекламных материалов.
В результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств возникает договорное нарушение, которое не предполагает ответственности перед третьими лицами.
Обратите внимание
Рекламные агентства, являясь неотъемлемой частью рекламной сферы, до сих пор не имеют четко определенного правового статуса в вопросах ответственности и применения мер воздействия.
Порядок привлечения к ответственности
Рассмотрим вопрос о том, каким образом будет осуществляться привлечение к ответственности за нарушения правил маркировки интернет-рекламы. Предлагаемые нормативные акты не содержат четких и понятных решений.
В соответствии с законом «О рекламе» Роскомнадзору переданы полномочия по организации учета, хранения и обработки данных о рекламе, распространяемой в сети интернет, а также по привлечению к ответственности за нарушения установленных правил.
Обратите внимание
В настоящее время полномочия по определению, является ли информация рекламой, имеет только Федеральная антимонопольная служба.
Отсутствие согласованного взаимодействия между Федеральной антимонопольной службой и Роскомнадзором может привести к тому, что предоставление второму полномочий по рассмотрению подобных дел повлечет за собой автоматическое признание любой информации, размещенной в интернете, рекламой.
Обратите внимание
Последние пояснения, выпущенные Роскомнадзором, вызвали интерес, поскольку изначально они должны были прояснить ситуацию для представителей отрасли, однако фактически потребовали дальнейших разъяснений.
Процедура рассмотрения дел о нарушениях, связанных с несоблюдением закона о маркировке, предусматривает возбуждение производства по делу на основании признаков правонарушения и обязательное проведение административного расследования.
Следует учитывать, что с июля прошлого года административное правонарушение, заключающееся в неисполнении обязательных требований, оценка которых подпадает под предмет государственного контроля (надзора), может быть зафиксировано только по итогам проверки.
В соответствии с законом «О рекламе», который устанавливает порядок организации и проведения федерального государственного надзора, инициировать производство дела Роскомнадзору не представляется возможным без проведения предварительных проверок со стороны антимонопольных органов и передачи им соответствующих данных для принятия решения о привлечении к ответственности.
Обратите внимание
Отсутствие четкой правовой базы препятствует тому, чтобы институт юридической ответственности служил действенным средством противодействия нарушениям и при этом не сдерживало экономическую деятельность участников рекламного рынка.
Передача на суд практики определения порядка привлечения к ответственности может создать угрозы для честных участников.
P.S.Для стимулирования соблюдения четких правил на рынке, новое правовое регулирование должно обеспечить последовательность во всем механизме маркировки интернет-рекламы, включая порядок привлечения к ответственности, а также прозрачность и универсальность регулирования.