1 сентября 2023 года начинается двухлетний эксперимент по внедрению исламского банкинга в Дагестане, Чечне, Башкирии и Татарстане. В дальнейшем область эксперимента может расшириться. В связи с ростом интереса к исламскому финансированию в России и его новизны целесообразно изучить зарубежные подходы к разрешению споров в системе исламского банкинга. Также необходимо ответить на вопрос о реальности использования исламского арбитража российскими компаниями для разрешения внутренних и международных споров.
В последние годы исламское финансирование стало быстрорастущей и перспективной индустрией. Исследования показывают, что объем инвестиций в этот сегмент мира превышает $3,374 трлн с прогнозируемым ежегодным ростом на 8% — до 4,95 трлн к 2025 году.
Актуально для России использование исламского финансирования: 21 сентября 2022 года, через 11 лет после реализации «Ак Барс банком» одной из первых исторических сделок по привлечению исламского финансирования в РФ, в Комитет Госдумы по финансовому рынку был внесен законопроект № 198584-8 «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для осуществления деятельности по партнерскому финансированию в отдельных субъектах Российской Федерации». Инициатива предполагает установление экспериментального правового режима осуществления деятельности по партнерскому финансированию в некоторых субъектах РФ на два года начиная с 1 февраля 2023 года.
Сбербанк открыл 1 декабря 2022 года первый в России офис исламского финансирования в Казани. Возникает вопрос разрешения внутренних и международных споров в системе исламского финансирования, как и в случае интенсификации любых других видов экономических отношений. Эксперты, опрошенные по данному вопросу, задаются вопросом: насколько национальные суды компетентны для разрешения таких споров и может ли исламский арбитраж стать альтернативой? Право.ru. И сами же попытались на него ответить.
Урегулирование разногласий в области мусульманского финансирования.
Разрешение разногласий по использованию продуктов и услуг исламского финансирования часто сталкивается с комплексными правовыми проблемами из-за новизны этого инструмента в конкретной юрисдикции, расхождений между национальными нормами и принципами ислама, а также отсутствием единого толкования шариата в разных регионах. Эффективная работа системы исламских финансов в конкретном регионе зависит не только от создания специального законодательства, но и от функционирования инфраструктуры для эффективного урегулирования споров.
Модель разрешения споров в системе исламского финансирования Малайзии примечательна тем, что Консультативный совет шариата при Центральном Банке Малайзии предоставляет разъяснения, обязательные для судов и арбитров.
Роль Совета оставалась неопределенной до решения Федерального суда Малайзии по делу JRI Resources Sdn Bhd против Kuwait Finance House (M) Bhd в 2019 году (Президент Ассоциации исламских банков Малайзии и другие, третьи лица).
Суд постановил, что Консультативный совет шариата был учреждён как высшая инстанция для определения содержания исламского права в области исламского финансирования. Цель – создание единственного авторитетного органа для обеспечения единообразия и определённости в применении исламских принципов в этой сфере.
Проведен различие между понятиями «установление содержания» исламского права и «вынесение решения»: результат деятельности по установлению содержания исламского права — постановление, о конечном разрешении спора может свидетельствовать только решение суда. Таким образом сложилось взаимодействие Консультативного совета шариата при Центральном Банке Малайзии и судов.
Даже с системой, подходящей для разрешения конкретных споров, национальные суды могут столкнуться с задачей определения применяемого права.
В случае спора о правоотношениях в системе исламского финансирования, одним из главных рисков для участников является применение судом норм национального законодательства к отношениям, основанным на исламских финансовых договорах.
В споре между бахрейнским банком и бангладешской фармацевтической компанией, возникшем из сделки по товарной рассрочке (марабаха), английский суд постановил применять нормы английского права, несмотря на упоминание принципов шариата в оговорке о применимом праве: «…в соответствии с принципами шариата настоящее соглашение регулируется и толкуется в соответствии с правом Англии».
Суд посчитал указание на принципы шариата недостаточным для подтверждения намерения сторон применять именно эти принципы для разрешения спора. В частности, суд отметил, что указание на принципы шариата в данном случае было «предназначено для отражения исламских религиозных принципов ведения бизнеса банком», а не системы права, которая могла бы «превзойти английское право в качестве закона, подлежащего применению к существу спору».
Суд особо указал, что упоминание о принципах шариата было направлено на отражение исламских религиозных взглядов на ведение банковским делом, а не на систему права, которая имела бы превалировать над английским правом в данном споре.
Перечисленные причины побуждают обратить внимание на возможность применения арбитража для разрешения разногласий в системе исламских финансов. В первую очередь арбитраж (такхим) имеет долгую историю как форма урегулирования споров в исламе. Что касается споров, возникающих в сфере исламских финансов, организация по аудиту и бухгалтерскому учету исламских финансовых институтов (AAOIFI), занимающаяся стандартизацией принципов шариата в области исламских финансов, ещё в 2008 году подтвердила возможность передавать такие споры в арбитраж. Апелляционный суд Англии и Уэльса [1] занял примечательную позицию, подтвердив право сторон на передачу спора в арбитраж «если стороны желают, чтобы к их соглашению применялись не национальные правовые системы [принципы шариата]».
Несмотря на наличие специальных правил для третейского разбирательства в системе исламского финансирования, стороны сделок часто отдают предпочтение неспециализированным процедурам. В качестве примера можно привести спор в суде свободной экономической зоны глобального рынка Абу-Даби (ADGM), где суд отказал сторонам в рассмотрении дела из-за ссылки в арбитражной оговорке на правила Лондонского международного арбитражного суда (LCIA). Известны также ситуации разрешения споров, связанных с привлечением исламских финансов, согласно правилам Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (ICC) [2].
Арбитраж по делам, регулируемым шариатом, с участием России.
Потребность в проведении исламского арбитража с участием российских сторон возможна как в внутренних, так и в международных спорах, вытекающих из договоров в сфере исламского финансирования. Передача спора в исламский арбитраж, подобно любому другому виду арбитража, требует письменного соглашения сторон, которое может быть включено в договор или заключено после возникновения спора.
При использовании исламского права в договорах системы исламского финансирования могут возникнуть ограничения, например, невозможность получения компенсации за убытки или начисление процентов за время от момента вынесения арбитражного решения до фактической оплаты.
Включение оговорки об исламском арбитраже в договор необходимо тщательно продумать, учитывая особенности конкретной юрисдикции и арбитражного института, по правилам которого будут разрешаться возможные споры. Рекомендуется использовать типовые оговорки об исламском арбитраже, например, те, которые предложены в Регламенте исламского арбитража Международного арбитражного центра стран Азии.
Пример: пункт f статьи 13.5 Регламента исламского арбитража Международного арбитражного центра стран Азии (2021) позволяет арбитрам передавать вопросы о содержании принципов шариата в специальный консультативный совет.
Данное правило может указывать на вероятное продление времени разбирательства спора.
Но установленный порядок работы определяет максимальный срок выдачи ответа консультационным советом, чтобы избежать потенциальных задержек [3].
Получение российскими сторонами опыта участия в исламском арбитраже возможно в ближайшем будущем. Если задача по созданию благоприятного климата для развития системы исламского финансирования в России будет расширяться, то можно ожидать разработки специального регламента исламского арбитража или учреждения органа, который устанавливает содержание исламского права для разрешения споров. Впрочем, реализация этих задач представляется отдаленной, поэтому наиболее вероятно использование существующих специализированных регламентов для проведения исламского арбитража.