Привычка везде брать с собой диктофон у многих бухгалтеров и юристов уже давно перешла в разряд правильной и полезной. Но для
того, чтобы нужная вам запись могла стать полноценным доказательством, при использовании диктофона необходимо соблюсти ряд правил. Каких именно?
По общему правилу, пунктом 2 статьи 89 и пунктом 2 статьи 69 АПК РФ прямо разрешено прикладывать в качестве доказательств материалы аудио- и видеозаписи, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Еще в законе указано, что такие аргументы обязательно воспроизводятся в зале судебного заседания (или в ином специально оборудованном для этой цели помещении) и данный факт должен быть отражен в протоколе (ч. 2 ст. 162 АПК РФ).
Вместе с тем, следует помнить, что прежде, чем ваш аудио-довод будет приобщен к делу в качестве доказательства, ему (а значит, и вам) предстоит пройти три «испытания» – два от оппонентов и одно – от самих судей. Итак, как правило, заявления оппонентов сводятся к следующему – «мы такого не говорили, а запись – сфальсифицирована (или отредактирована)», или «мы не знали, что ведется запись, диктофона не видели и не были предупреждены, соответственно, наши права на неприкосновенность частной жизни нарушены (ст. 23 КРФ)». Другими словами, придется доказать, что ваше аудио доказательство – подлинное и получено без нарушения закона.
Что касается нарушения «права неприкосновенности частной жизни», то первое, что следует помнить – запись, которую вы планируете использовать как доказательство, должна быть получена законным путем (ст. 50 КРФ). И это в зале суда необходимо доказать. Для этого в ходатайстве о приобщении диктофонной записи к делу нужно сразу указать, когда (дата и время), кем и в каких условиях она была сделана, а также приложить саму запись и ее текстовую расшифровку. Кроме того, в ходатайстве следует четко изложить, почему ваше аудио-свидетельство является важным и даже необходимым для правильного разрешения спора (постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 22.06.2007г. по делу № А82-16545/ 2006-9; и Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2010 г. № 09АП-2057/2010-ГК). Там же рекомендуется написать, что диктофонная запись была произведена исключительно в целях самозащиты согласно статье 12 ГК РФ (см. постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.11.2010 г. по делу № А33-10388/2010)
На заметку
Осуществление диктофонной аудиозаписи без ведома записанных на нее лиц совсем не означает, что это – доказательство, полученное с нарушением закона, и, следовательно – недопустимо, на это указали судьи в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2006 года по делу № 09АП-10902/2006-ГК.
«По вопросу вмешательства в частную жизнь хотелось бы отметить следующее, – комментирует московский адвокат Сергей Воронин. – Согласно закону, если вы не оперативник и сделанная вами запись не касается чьей-то личной (именно личной!) жизни, то вы ничего не нарушаете и, следовательно, запись получена без нарушения закона (это следует из абз. 6 ст. 6 федерального закона от 02.08.1995 г. № 144-ФЗ). Ведь к частной жизни человека ни переговоры с сотрудниками и компаньонами в рабочее время (в т.ч. и телефонные), ни беседы с чиновниками касательно вопросов труда и бизнеса не относятся! Исключение – коммерческая тайна, о чем будет сказано позже. Все участники записанного диалога, включая хозяина диктофона, находились на работе. Соответственно, довод о том, что представленная в суд запись, сделанная в течение рабочего времени, является частной жизнью, скорее всего, будет признан несотоятельным. Но если кто-то из «запечатленных» на аудиозаписи будет настаивать, что в ней содержится коммерческая, служебная или иная охраняемая законом тайна, то он может ходатайствовать, чтобы дело полностью или частично слушалось в закрытом заседании (п. 16. 2 ПП ВАС РФ № 61, ч. 2 ст. 11 АПК РФ)».
Для соискателя
Светлана Заборовская, руководитель отдела персонала компании Shop-Logistics, рассказывает, что диктофон нередко используют соискатели на собеседовании, да и с отрудники HR-службы иногда ведут запись. Для менеджера по подбору персонала аудиокопия разговора служит источником дополнительной информации, упущенной в ходе беседы. После интервью с кандидатом, при необходимости можно ее прослушать и отметить моменты, над которыми стоит работать (речь, тембр голоса, слова-паразиты и т.д.). «Если кандидат использует диктофон, то в случае отказа в трудоустройстве, он может обратиться в суд и попытаться использовать запись, как доказательство незаконного отказа в приеме на работу. Но в этом случае, необходимо получить письменный отказ от работодателя», – отмечает г-жа Заборовская. Однако напоминает, что согласно статьи 77 ГПК лицо, представляющее аудио- или видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. « Если работодатель отрицает свое присутствие на записи, то судья может назначить экспертизу. Но так как процедура дорогостоящая, как правило, записанные без согласия участников разговоры не принимаются в суде в качестве доказательств», – рассказывает Светлана Заборовская.
Итак, все убедились, что ваши аудиодоказательства получены без нарушения норм. Теперь настала очередь судей оценить запись и решить «по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств» (ст. 71 АПК РФ), имеет ли она значение и ценность для правильного разрешения рассматриваемого вопроса (чтоб «помочь» арбитру, в ходатайстве о приобщении к делу аудиозаписи – еще раз напомню, подробно укажите, какие именно обстоятельства, существенные для дела, она может подтвердить или опровергнуть). Но если арбитр признаёт «звуковые» свидетельства нужными и убедительными, то оппоненты, чаще всего, пытаются оспорить подлинность записи (особенно, если она содержится на цифровом носителе). «Конечно, если вы используете цифровой носитель, то убедить суд в подлинности будет сложнее – предупреждает криминалист Владимир Кириллов. – Для этого нужно обратиться в компанию за заключением эксперта (обратите внимание специалиста на то, чтобы он указал в нем марку диктофона, формат записи и размер файла). Дело в том, что сейчас многие диктофоны устроены таким образом, что после завершения каждой записи автоматически создают специальный особый шифрованный файл, который содержит всю информацию о первоисточнике записи (дата и время ее проведения) и хранится вместе с ней. Соответственно, эксперту достаточно этой метки, чтобы он точно определил, было ли вмешательство или нет. Кроме того, могу посоветовать ни в коем случае никому не передавать (помните, что факт ее передачи тоже может быть зафиксирован!) и как можно скорее после окончания записи отнести ее носитель либо сразу же к эксперту, либо в суд, либо положить в банковскую ячейку – так у вас будет дополнительное доказательство ее неприкосновенности».
В процессе
Впрочем, аудиозапись в арбитраже может служить не только доказательством, но и для фиксации обстоятельств самого судебного процесса (только открытого). Такая возможность содержится предполагается пунктом 7 статьи 11 АПК РФ. Однако некоторые судьи относятся к подобному повороту событий неоднозначно. Например, служители Фемиды могут заявить, что если вы изначально не заявили, что будете пользоваться диктофоном, то в дальнейшем аудиозапись с него нельзя использовать как доказательство. Скажу сразу – мне не удалось ни законодательно подтвердить, ни опровергнуть такое заявление. Единственное, что можно посоветовать, обратиться к постановлению Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 года № 61 «Об обеспечении гласности». Согласно этому документу, любой, кто присутствует в зале суда на открытом заседании, вправе производить аудио запись без разрешения судьи. Более того, здесь же указано, что тот, кто ведет запись, совсем не обязан уведомлять об этом кого-либо, в т.ч. и арбитров. И сделанная в зале суда копия разговора может быть использована буквально как будет угодно ее изготовителю и без получения согласия судей (п. 4.3. ПП ВАС РФ № 61).
На заметку
В ходатайстве о приобщении звукозаписи к делу нужно указать, какие обстоятельства, существенные для спора, могут быть ею подтверждены, а также уточнить, что она велась в целях самозащиты согласно ст. 12 ГК.
«Вести запись судебного заседания очень полезно, – уверен Сергей Воронин. – И не стоит уповать на то, что секретарь, дескать, ведет протокол заседания, там все и так фиксируется. Во-первых, скажу из собственной практики, что зачастую протокол изобилуют неточностями. А диктофон позволит вам при необходимости воспроизвести весь ход процесса, что называется, «от первого слова до последнего». Во-вторых, некоторые дела могут рассматриваться по несколько лет, и поэтому бывает очень трудно вспомнить, что происходило на заседании, скажем, полгода назад. Советую не пренебрегать возможность сделать собственную копию процесса, даже если его уже делает секретарь».
Беседа с фининспектором
В заключение коснемся вопроса о том, может ли использоваться диктофон при общении с налоговиками (как самими чиновниками, так и представителями компаний). Скажу сразу – в рассмотренных выше случаях, нигде в законе нет прямого запрета открыто вести аудио-фиксацию происходящего в ходе проведения контрольных мероприятий. Тем не менее, ревизором далеко не всегда это нравится и они постоянно пытаются заявить, что такая запись без их на то разрешения нарушает гражданские права, т.е. апеллируют к статье 23 Конституции. Другими словами, они пытаются действовать так же, как нежелающие быть записанными оппоненты. Но ведь отношения в ходе проверки – не частные, а публичные. Поэтому в данном случае статья 23 Конституции РФ неприменима.
Для юриста
«Мне, как адвокату, диктофон абсолютно необходим при записи хода судебного заседания», – рассказывает Елена Юлова, председатель Московской коллегии адвокатов «Юлова и партнеры». Она записывает все показания, ход процесса. «Если секретарь судебного заседания составила неточно протокол, я подаю замечания на него», – отмечает г-жа Юлова. По ее словам, часто судьи отказывают в удостоверении замечаний на протокол, ссылаясь на то, что в нем все верно отражено, в то время как замечания адвоката могут иметь существенное значение для правильного разрешения дела. В этом случае диктофонную запись после расшифровки экспертом можно представить в вышестоящий суд для подтверждения истинности замечаний. Елена Юлова говорит, что в ходе длительных судебных уголовных процессов по экономическим преступлениям, которые идут несколько месяцев и в ходе которых допрашивается множество свидетелей, протокол судебного заседания выдается только после окончания процесса. В этом случае помощник адвоката или привлеченный специалист расшифровывает аудиозапись заседаний. «Это делается для того, чтобы я, как адвокат, могла готовиться к следующим заседаниям, допросам иных свидетелей, подсудимого на основе имеющихся показаний, которые в деталях, конечно, забываются», – отмечает г-жа Юлова.
По ее словам, запись также используется для защиты интересов доверителей. Она приводит пример: суд огласил приговор, не представив подсудимому и защитнику его письменную копию. При получении приговора его содержание существенно отличалось от оглашенного. Представление расшифровки аудиозаписи оглашения, составленной экспертами, позволило отменить приговор в вышестоящей инстанции. Еще один пример из практики г-жи Юловой. Судья в ходе процесса, не скрывая своих симпатий к конкретной стороне, вела процесс необъективно и тенденциозно. Представив расшифровку аудиозаписи судебных заседаний в вышестоящий суд, адвокат и его доверитель добились не только отстранения судьи от рассмотрения дела, но и лишения ее статуса судьи, поскольку ее поведение было вопиющим, что подтвердила аудиозапись процесса. «Законом предусмотрено ведение адвокатом, иным участником процесса аудиозаписи судебного процесса без согласия суда, в уведомительном порядке – я ставлю суд в известность о том, что включен диктофон. В арбитражных судах, в отличие от судов общей юрисдикции, аудиозапись ведется судом и по окончании процесса ее можно получить, однако, опять же, для подготовки к следующим заседаниям я использую свою копию», – продолжает г-жа Юлова.
Дмитрий Жданухин, генеральный директор Центра развития коллекторства, рассказывает: «В практике юристов и коллекторов диктофон нередко используется в конфликтных переговорах. Например, возможна такая тактика – если начинается агрессия со стороны оппонентов, то скрытый до этого диктофон (отдельное устройство или встроенный в телефон) демонстрируется и предлагается повторить угрозы или оскорбления, чтобы это можно было зафиксировать и использовать для уголовного или административного преследования».
Впрочем, если вы хотите изначально «играть в открытую», можно сразу предупредить налоговика о том, что вы ведете запись беседы и зафиксировать это в протоколе. Но у такой «гласности» есть свои «плюсы» и минусы». С одной стороны, инспекторы уже не смогут заявить о своей неосведомленности и не будут иметь основание просить судью не принимать запись как доказательство, полученное с нарушением закона. Кроме того, изначально дав понять, что все, что скажут инспекторы, будет записано, последние, скорее всего, будут вести себя в высшей степени корректно и осмотрительно. Соответственно, вы наверняка будете защищены от разного рода нарушений и даже грубостей. Но, с другой стороны, мы имеем правила, изложенные в пункте 5 статьи 99 НК РФ, где указано, что материалы, полученные в ходе проверок (как ревизорами, так и проверяемыми лицами), вместе с протоколом остаются у проверяющих. Соответственно, гарантировать их полную сохранность нельзя.
Для предпринимателя
Ольга Пономарева, управляющий партнер Группы юридических и аудиторских компаний «СБП», отмечает, что «использование записи не всегда судом признается надлежащим доказательством, так как часто запись делается с нарушением законодательства, но все чаще в судебной практике диктофонная запись помогает предпринимателям». В качестве примера она приводит ситуацию, когда на записи должник может признавать долг или факт займа, чиновник вымогает взятку. А вот работники могут использовать копию разговора, как доказательство получения зарплаты в конвертах.
Что же касается ведения записи проверки самими налоговиками, то такой вопрос несколько лет назад пришлось решить федеральным арбитрам Северо-Кавказского округа. Рассмотрев все материалы дела, судьи сделали вывод, что инспектор имеет право вести запись. Но в такой ситуации он должен сделать специальную отметку в протоколе, и запись впоследствии должна прикладываться к нему и служить способом закрепления доказательств (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.06.2006 г. № Ф08- 2677/2006-1112А).
Дело в том, что бизнесмены – это субъекты частного права. Налоговые правоотношения возникают между публичным субъектом – налоговиками, с одной стороны, и частным – предпринимателями и фирмами – с другой. Соответственно, положения статьи 23 Конституции, в которых сказано о неприкосновенности частной жизни каждого, неприменима к служащим налоговых органов, исполняющим свои обязанности и являющимся представителями государства.
Анна Мишина, для журнала «Расчет»
Развивайтесь профессионально
Бесценный опыт решения актуальных задач, ответы на сложные вопросы, специально отобранная свежая информация в профессиональной прессе для бухгалтеров. Оформите быструю подписку >>
Если у Вас есть вопрос — задайте его здесь >>
Читайте также по теме:
Диктофон на страже чести бухгалтера: развенчиваем 7 аудиомифов
электронное издание
100 БУХГАЛТЕРСКИХ ВОПРОСОВ И ОТВЕТОВ ЭКСПЕРТОВ
Полезное издание с вопросами ваших коллег и подробными ответами
наших экспертов. Не совершайте чужих ошибок в своей работе!
7 выпусков издания доступно подписчикам бератора бесплатно.
Получить издание