Порядок участия организаций в госзакупках урегулирован Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).
Организация на УСН вправе участвовать в госзакупках
Участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала (п. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).
Закон № 44-ФЗ не устанавливает никаких ограничений в отношении участия в госзакупках организаций или индивидуальных предпринимателей, применяющих УСН.
Поэтому, любой участник закупки, в том числе и тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупках.
На это обращало внимание Минэкономразвития в своих письмах от 10.03.2017 № Д28и-1391, от 21.09.2017 № 24-01-10/61203.
Кроме того, участник госзакупки не обязан представлять сведения о применяемой им системе налогообложения. Эти сведения не включены в перечень документов и сведений, которые нужно представлять в составе заявки на участие в конкурсе или аукционе.
Как быть с НДС при заключении госконтракта организации на УСН
По общему правилу, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается.
При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта
Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.
Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю закупок в установленном контрактом размере.
При этом Законом N 44-ФЗ не предусмотрено правила, что заказчик должен вычитать НДС из цены контракта, предложенной победителем закупки, применяющим УСН.
Обратим внимание!
ФАС допускала возможность указывать в проекте контракта вариативное условие о цене «включая НДС/НДС не облагается». По ее мнению это было обязательным и не зависело от волеизъявления заказчика (письмо ФАС России от 18.06.2019 № ИА/50880/19).
Но Верховный суд в Решении от 09.12.2019 № АКПИ19-798 признал это письмо ФАС недействительным.
По мнению Верховного Суда, заказчик может указать в проекте контракта, что цена контракта включает НДС. Это не является нарушением права участников на УСН, поскольку не создает безусловной обязанности для него уплатить налог.
Эту позицию Верховный суд подтвердил также и в апелляционном определении Апелляционной коллегии от 19.03.2020 № АПЛ20-49.
В контракт, который получает победитель закупки, заказчик должен включить все обязательные условия.
К их числу относится условие об уменьшении заказчиком суммы, которую он должен уплатить победителю закупки, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей, связанных с оплатой контракта. При условии, что в соответствии с законодательством РФ эти обязательные платежи подлежат уплате заказчиком в бюджет (п. 2 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).
Обратим внимание!
Положения пункта 2 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ не распространяются на случай уменьшения заказчиком цены контракта, если это связано с уменьшением цены на сумму НДС при заключении контракта с организацией на УСН.
Данный вывод можно сделать из пункта 41 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019).
В нем Верховный суд пришел к выводу, что не является нарушением Закона № 44-ФЗ отсутствие в государственном контракте условия об уменьшении суммы контракта на размер НДС для участника закупки, применяющего УСН.
Ведь обязанность исчислить и уплатить НДС у организации на УСН может появиться только в том случае, если она сама выставит счет-фактуру с выделенной в нем суммой налога.
Таким образом, при заключении госконтракта, в котором цена указана с НДС, победитель госзакупки должен заключить его с учетом данного условия.
При этом он сохраняет право получить полную стоимость оплаты товаров, работ, услуг по контракту с учетом НДС, и не обязан уплачивать этот налог.