Расскажем о новых основаниях увольнения «дистанционных» сотрудников. По просьбе журнала «Расчет» Ольга Яцало, руководитель проектов практики налогов и права Группы «ДЕЛОВОЙ ПРОФИЛЬ», обстоятельно изучила вопрос.
Согласно предыдущей редакции Трудового кодекса расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производилось по основаниям, предусмотренным договором. Некоторые работодатели, пользуясь этой «особенностью» трудового права, иногда им злоупотребляли.
Вставая на защиту работников, законодатель внес корректировки в трудовое право. В силу новой статьи 312.8 ТК РФ, помимо общих оснований, трудовой договор с дистанционным работником может быть прекращен лишь по двум дополнительным основаниям. Одно из них – изменение работником, выполняющим дистанционную работу на постоянной основе, местности выполнения трудовой функции, если это влечет невозможность выполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях (ч. 2 ст. 312.8 ТК РФ).
Как видно, данное основание прекращения трудового договора может быть применимо исключительно к сотрудникам, выполняющим трудовую функцию удаленно на постоянной основе (в течение срока действия трудового договора). Соответственно, специалиста, временно переведенного на дистанционную работу, по данной статье уволить нельзя. Это важная деталь, о которой нельзя забывать!
«Невозможность исполнения»
Далее попробуем разобраться в смысле формулировки «невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях». Трудовой кодекс не дает никаких разъяснений, ограничиваясь только этой фразой.
Есть консультация эксперта Минтруда России от 16 июля 2021 года, она звучит так: «по данному основанию трудовой договор с дистанционным работником прекращается, если он переехал в иную, чем при трудоустройстве, местность и это повлекло невозможность исполнения им обязанностей на прежних условиях трудового договора.
Таким образом, после смены работником местности, являющейся местом его работы, соответствующее условие трудового договора без его изменения исполняться не будет (если новое место работы не было заранее предусмотрено трудовым договором) <…> отсутствие взаимного согласия, по нашему мнению, влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях».
Однако с таким неофициальным мнением эксперта Минтруда сложно согласиться, поскольку оно представляет собой сугубо формальный подход, не учитывающий текущую действительность и, главное, саму суть удаленной работы, которая заключается в исполнении трудовых обязанностей дистанционно.
Если компания и работник достигли согласия о таком режиме работы, то в случае, когда сотрудник надлежащим образом справляется с трудовыми функциями и они не предполагают обязательное его нахождение в единственно возможном месте, почему его переезд должен являться причиной увольнения?
С учетом того, что возможность выхода в Интернет сейчас является повсеместной, указанная выше неофициальная позиция Минтруда представляется спорной.
Поэтому личное мнение автора таково: при условии надлежащего исполнения дистанционным работником своих обязательств и если изменение местности выполнения работы не приведет к не согласованному с работодателем изменению условий оплаты его труда в результате добавления районного коэффициента, один лишь факт изменения дистанционным сотрудником места работы с одного российского населенного пункта на другой не приводит к наступлению основания для прекращения с ним трудового договора.
Подтверждение подхода
Этот вывод косвенно вытекает и из следующего мнения, изложенного Федеральной службой по труду и занятости в письме от 17 апреля 2021 года № ПГ/08368-6-1, где сказано, что, «принимая во внимание часть первую статьи 312.1 ТК РФ, полагаем, что включение в трудовой договор о дистанционной работе дополнительного условия о взаимодействии сторон трудовых отношений в виде посещения работника в течение рабочего времени для осуществления работодателем контроля рабочего процесса неправомерно и противоречит положениям трудового законодательства».
А если работодатель в любом случае не может контролировать место работы дистанционного работника, то почему его изменение само по себе должно быть причиной увольнения? Кроме того, в современных реалиях компания далеко не всегда может понимать, что ее дистанционный сотрудник на время изменил свое место работы.
В консультации от 18 марта 2021 года эксперт Роструда также менее категоричен по сравнению с экспертом Минтруда, поскольку видит основание для увольнения не в самом лишь факте смены места работы, а в его последствиях, которые могут наступить.
Например, в случае недостаточной скорости Интернета на новом месте, а именно: «учитывая, что условием для выполнения дистанционной трудовой функции и осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, является использование информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сети Интернет), <…> изменение работником местности выполнения трудовой функции может повлечь невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на вышеуказанных (прежних) условиях, например при использовании сети Интернет, которая в другой местности не позволяет передавать отчеты о выполненной работе в установленной периодичности и в сроки по причине недостаточной скорости указанной сети. В связи с чем работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 312.8 ТК РФ, только с постоянным дистанционным работником».
В письме от 30 марта 2021 года № ПГ/05823-6-1 Роструд разъяснил, что указанное основание не является увольнением по инициативе работодателя и что увольнение в этом случае оформляется по общим правилам.
Прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя, где делается запись в соответствии с формулировкой части 2 статьи 312.8 ТК РФ.
Таким образом, изменение дистанционным сотрудником указанного в трудовом договоре места работы является основанием для его увольнения, если это влечет невозможность исполнения обязанностей по трудовому договору на прежних условиях, и только в случае, если дистанционная работа выполняется на постоянной основе.
Срок ответа
Второе дополнительное основание прекращения трудового договора с дистанционным работником – если в период выполнения трудовой функции сотрудник без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса работодателя (если более длительный срок для взаимодействия с работодателем не установлен порядком взаимодействия работодателя и работника) (ч. 1 ст. 312.8 ТК РФ).
В таком случае он может быть расторгнут по инициативе работодателя. Данное увольнение, так же, как и по основанию выше, оформляется по общим правилам (письмо Роструда от 30 марта 2021 г. № ПГ/05823-6-1). В частности, необходимо запросить у работника письменное объяснение, а если через два рабочих дня он его не представит, составить об этом акт (ч. 1 ст. 193 ТК РФ).
Если дистанционный работник был ознакомлен с приказом работодателя о прекращении трудового договора в форме электронного документа, то компания обязана в течение трех рабочих дней со дня издания указанного документа направить его копию на бумажном носителе по почте заказным письмом с уведомлением (ч. 3 ст. 312.8 ТК РФ).