Коммерческая осмотрительность – новый термин для российских компаний. Что это словосочетание включает в себя, как проводить такую процедуру и чем она отличается от привычной большинству бухгалтеров и руководителей компаний должной осмотрительности?
О новой процедуре проверки контрагентов в интервью журналу «Расчет» рассказали Кира Гин, управляющий партнер, и Елена Констандина, старший налоговый юрист юридической фирмы «Гин и партнеры».
После публикации письма ФНС России от 11 марта 2021 года № БВ-4-7/3060@ правила оценки добросовестности контрагентов изменились. В соответствии с документом вводится новое понятие – «коммерческая осмотрительность».
До публикации письма ФНС в марте этого года словосочетание упоминалось в судебной практике, например, во время рассмотрения дела «Мурманской “Звездочки”», при этом ни в каких нормативных документах этот термин не встречался.
Толковый словарь
Какое определение «коммерческой осмотрительности» можно дать?
Елена: По нашему мнению, этот термин подразумевает более широкий подход к исследованию деятельности делового партнера, нежели должная осмотрительность, и охватывает в том числе проверку всей бизнес-истории потенциального контрагента.
Коммерческая осмотрительность обязывает компании проверять том числе деловую репутацию, качество выполненных ранее работ по другим контрактам, исследовать численность персонала, даже запрашивать подробную информацию у контрагента о том, кто будет непосредственно производить работы.
Коммерческая осмотрительность предполагает изучение сайтов компаний. Другими словами, бизнес должен проводить всестороннее исследование деятельности своего будущего делового партнера.
Это значит, у компаний появляется больше обязанностей?
Елена: Определенно! В части коммерческой осмотрительности уместно говорить о расширении коридора доказывания, появляются дополнительные функции в части проверки реноме потенциального контрагента.
Кира: Изучая смысл, заложенный в термин «коммерческая осмотрительность», мы говорим об анализе присутствия контрагента в публичном пространстве, в том числе в Интернете.
Другими словами, ФНС ожидает от бизнеса проведения процедуры оценки известности компании, ее публичного позиционирования, рекламного продвижения.
Если потенциальный деловой партнер ведет деятельность, значит, упоминание о нем в сети будет не только на одном-единственном сайте, принадлежащем самой компании, ссылки на нее будут и на других страницах поиска. Таким образом, налогоплательщик после процедуры анализа может составить примерное представление о потенциальном деловом партнере, о его деловой репутации.
Замруководителя ФНС сформулировал подход так: оценка деятельности компании во времени и пространстве. То есть у бизнеса должно быть сформировано представление о том, насколько давно работает будущий деловой партнер и как хорошо выполняет взятые на себя обязательства по контрактам.
Получается, что документарной проверки теперь уже недостаточно?
Елена: В целом такой подход ФНС кажется логичным, отказ от документарной проверки в большей степени носил формальный характер. Давайте представим, что мы как физические лица пытаемся найти и заказать нужный нам товар в интернет-магазине. Мы выбираем не вслепую.
Скорее всего, перед тем как сделать заказ, мы почитаем отзывы, возможно, спросим у друзей что-то о товаре или его продавце.
Аналогичного подхода при заключении сделок ожидает от бизнеса и ФНС: выбирая контрагента, мы попробуем узнать мнение о нем у своих деловых партнеров, если такая возможность есть, изучим отзывы о будущем деловом партнере.
Кира: Ранее также нужно было проверить деловую репутацию будущего контрагента и попытаться заранее узнать, может ли он исполнить договор. Тем не менее репутация не занимала такую важную роль при выборе делового партнера, как теперь.
Сейчас проверка именно репутации, а также возможности реализовать условия договора, существенно возрастает. Если не принимать во внимание, что оценка этих параметров стала требованием ФНС, то в целом бизнес в любом случае и так изучал деятельность своих деловых партнеров, любой предприниматель хочет заранее быть уверенным, что компания, с которой бизнес заключает контракт, выполнит все условия сделки.
Для тех компаний, которые уже изучали работу своих потенциальных контрагентов, ничего не меняется?
Кира: Не совсем, проблема бизнеса заключается в том, что теперь компания должна зафиксировать результаты своего исследования. Нужно доказать, что сайт делового партнера действительно изучали, отзывы о контрагенте на самом деле читали и т. д. Это значит, что если ваша компания будет перезаключать договор, проявить коммерческую осмотрительность лишним не будет.
Как проводить?
Как именно нужно документально подтверждать подобные исследования?
Елена: Самый простой вариант – показать нотариально заверенные скриншоты, если речь идет об информации, полученной в Интернете, например, изучении отзывов о компании, размещенных в общем доступе, или страниц сайта, на которых рассказывается, что компания успешно реализовала проекты, сопоставимые с задачами, которые стоят перед вашей компанией.
Получается, что на предприятия существенно возрастает нагрузка в части не только сбора информации, но и ее документирования.
Елена: Нагрузка действительно возрастает, но критерии проявления осмотрительности для случаев ординарного пополнения запасов и в ситуациях, когда приобретается дорогостоящий актив не являются одинаковыми.
В письме ФНС есть условное разграничение, согласно которому в отношении тех деловых партнеров, которые будут выполнять незначительные работы, допустим, привозить офисную бумагу или воду, допускается проведение минимальных исследований. В то же время, если речь идет о крупных сделках, например, приобретении активов или заказе работ на большую сумму, то лучше собрать досье, и чем объемнее оно будет, тем лучше.
Кира: Проблема состоит в том, что у крупного бизнеса есть ресурсы на выполнение такой процедуры, но у средних и малых компаний возможности организовать все эти работы нет. Тем не менее собирать такую информацию нужно, хотя бы минимальное ее количество.
ФНС советует поделить контрагентов на три группы, разделить все договоры на операции с низким риском, средним и высоким. Категория сделки определяется в зависимости от стоимости сделки.
Далее для каждой группы необходимо разработать критерии и соответственно использовать их при подборе контрагента и подписании нового контракта. Чем крупнее сделка, тем больше пакет документов необходимо собирать.
Давайте перечислим документы, которые нужно положить в досье будущего делового партнера.
Елена: В настоящее время этот список не сформирован, все бизнес-сообщество буквально требует от ФНС и других ведомств такого перечня документов, который бы подтверждал проявление коммерческой осмотрительности. По этой причине придется руководствоваться субъективными категориями.
Перечислим некоторые виды доказательств, которые, по нашему мнению, будут иметь существенный вес в случае необходимости доказать ревизорам, что деятельность спорного контрагента проверялась компанией перед заключением договора:
- учредительные документы,
- рекомендации,
- скриншоты,
- письма
- коммерческие предложения,
- заключение о компании, сформированное сервисами онлайн-проверки контрагентов,
- штатные расписания,
- договоры аренды офиса,
- видеофиксация встречи с директором контрагента перед заключением договора.
Список неполный, чем больше фактов реальности деятельности делового партнера в нем будет, тем лучше. Все документы нужно подшить в одну папочку.
Уточню также, что будет крайне полезным регламент, действующий в компании, который устанавливает порядок отбора контрагентов. Если такого регламента еще нет, лучше его создать.
Документ, кроме прочего, может определить порядок согласования работы с потенциальным контрагентом: кто и когда будет проверять его деятельность, кто согласовывает условия и текст договора и т. д.
Сила предложения
А что делать новым компаниям, у которых еще не сложилась деловая репутация?
Кира: В этом случае можно руководствоваться репутацией тех физических лиц, которые стоят за этим юридическим лицом. Как можно проверить компетенции исполнителей или владельцев новой компании?
Запросить коммерческое предложение, в котором будущий деловой партнер опишет свой бизнес-опыт, а также профессиональный опыт при выполнении тех работ, которые, как предполагается, должны быть исполнены при заключении контракта с вашей компанией.
Письмо должно быть составлено таким образом, чтобы заказчик смог сделать для себя однозначный вывод, что сделка будет завершена, что у исполнителей достаточно ресурсов и опыта для выполнения условий сделки.
Наша компания сейчас сопровождает налоговую проверку, в которой контрагент выполнял научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, на стадии заключения договора клиент не запросил никакой информации о том, кто состоит в штате и какой квалификацией обладают эти люди.
Налоговый орган сейчас в отсутствие каких-либо подтверждений компетентности исполнителей строит свои претензии. Если бы на стадии заключения договора компания запросила коммерческое предложение от контрагента, то уже тогда было бы известно, какое количество научных сотрудников, обладающих определенными дипломами о высшем образовании и квалификацией, будут выполнять работы, а значит, сейчас было бы как минимум на одну проблему меньше.
Нелишним будет также поговорить лично с сотрудниками будущего делового партнера и удостовериться, что в коммерческом предложении изложена правдивая информация. И, кстати, это в целом обычная практика в деловом обороте, на многие переговоры от компании приходят не ее руководители, а именно те люди, которые будут в последующем исполнять или контролировать исполнение договора.
Если в полученном коммерческом предложении все же окажется ложная информация, это защитит бизнес от претензий проверяющих?
Кира: Да, даже если в письме окажется неправда, то у проверяемой ФНС компании в любом случае будет, грубо говоря, индульгенция.
Документ можно показать ревизорам и сказать: смотрите, мы проверяли этого контрагента по общедоступным источникам информации, а когда поняли, что у нас повышенные риски, то запросили дополнительные сведения.
И исходя из полученного коммерческого предложения, в котором нам сообщили, что реализация сделки не вызовет затруднений, мы заключили договор.
Да, нашу компанию обманули, но что мы можем с этим сделать, если нам обещали выполнить все условия контракта и мотивировали свое утверждение определенными фактами? В этом случае получается, что компания попадает в ситуацию, когда она не владела и не должна была владеть определенной информацией.
Если же бизнес не сделает даже этих шагов, то налоговые инспекторы могут предъявить компании претензии.
Грубо говоря, речь идет о перекладывании ответственности.
Елена: Не совсем, бизнес также заинтересован запрашивать эти сведения не для налоговых инспекторов, а для того, чтобы убедиться в возможностях нового делового партнера исполнить условия договора.
Спорные сделки
Кира, вы как руководитель компании наверняка сталкивались с ситуацией, когда бюджет на определенные действия компании, например, маркетинг, почти исчерпан, но продолжать работы в этом направлении компании необходимо, тогда приходится искать деловых партнеров, сделавших самое выгодное ценовое предложение, при таких сделках часто появляются дополнительные финансовые риски, но разве это не часть процесса предпринимательской деятельности? При этом коммерческая осмотрительность словно подталкивает бизнес рисковать меньше.
Кира: Сейчас, как мне кажется, ревизоры предлагают бизнесу сформировать новую систему оценки сомнительных сделок, ФНС обращает внимание коммерсантов на то, что если бизнес руководствуется только коммерческой привлекательностью сделок, то налоговые риски увеличиваются.
Если компания гонится только за коммерческой привлекательностью, что с точки зрения предпринимательской деятельности вполне нормально, то очевидно, что впоследствии такой контрагент может оказаться неблагонадежным.
И если этот факт выяснится, то потребуется доказать, что компания проявила коммерческую осмотрительность, что сделки были реальными.
Что делать в случае, когда компания готова начать развивать новые для себя направления, например, клиенты ожидают, что часть услуг компании будет доступна в цифровом виде, иначе они перейдут к конкурентам, и тогда компании приходится искать подрядчиков в области, о которой ей ничего не известно. Как в этом случае проявить коммерческую осмотрительность?
Кира: Тут может быть использован тот же механизм, что и в случае заключения сделок, когда основной критерий – минимальная цена. Бизнесу нужно запросить информацию о квалификации сотрудников, силами которых будет исполняться договор, узнать, есть ли в компании необходимое техническое оснащение.
Попросить подтвержденный опыт реализации подобных услуг или поставки товаров. Запросите рекомендации у бывших партнеров, отзывы – это очень хороший инструмент проверки возможности исполнения договора.
Есть ли способ защитить бизнес от налоговых претензий?
Кира: Если включить в договор налоговую оговорку, иначе говоря, условие, согласно которому в случае, если к предприятию будут предъявлены налоговые претензии по этой сделке, оно может переадресовать их своему деловому партнеру.
Бизнес с таким подходом не всегда согласен, ведь, если выяснится, что деловой партнер действительно ведет сомнительную деятельность, то рассчитывать на налоговое возмещение от него уже не приходится.
Налоговый орган отвечает так: если бизнес гонится за коммерческой выгодой и низкой ценой, то он должен оценивать возможность не только исполнения условий договора, но и возмещения потенциальных налоговых убытков.
Другими словам, высокорискованные сделки – это решение компаний, но они не должны исполняться или не исполняться в ущерб бюджету.