Включение налоговой оговорки в договор с деловым партнером может быть эффективным инструментом для предотвращения собственных налоговых рисков. Но всегда ли этот способ будет полезным, так ли он хорош в действительности? На эти и другие вопросы ответили в интервью журналу «Расчет» Александра Тюрина, старший юрист, и Кира Гин, управляющий партнер юридической фирмы «Гин и партнеры».
— Давайте начнем с азов. Что такое налоговая оговорка? Как вы, будучи налоговыми юристами, трактуете этот термин?
Александра: Налоговая оговорка предусмотрена двумя статьями российского законодательства.
Во-первых, статьей 406.1 Гражданского кодекса. Она допускает возмещение возможных потерь, которые можно предусмотреть на ранней стадии сотрудничества двух компаний, фактически при заключении договора.
Во-вторых, статьей 432.1 ГК РФ. Норма позволяет указать в контракте некоторые гарантии, которые одна сторона предоставляет другой в соответствии с предусмотренными договором пунктами.
— Что можно предусмотреть в договоре?
Кира: Как правило, речь идет об условиях, где каждая из сторон подтверждает тот факт, что она является действующим предприятием, ведет свою деятельность в соответствии с законодательством, сдает вовремя всю необходимую отчетность, перечисляет в бюджет налоги, работает только с проверенными контрагентами.
Этот перечень не исчерпывающий, его можно расширить.
Александра: Когда компания заключает контракт – любой, например договор поставки, – то, включая эти условия, контрагент гарантирует свою надежность, а также обещает выполнить условия сделки качественно и в срок.
Кира: Также налоговая оговорка может включать в себя положения, согласно которым в случае, если какое-то из этих заверений не соответствует фактическим обстоятельствам, то налоговые потери будут переложены на делового партнера. Соответственно, он получает право на их возмещение.
— Правильно ли сказать, что самого термина «налоговая оговорка» в законодательстве нет?
Александра: Все верно, специального термина в законодательстве на сегодня нет.
Это некое словосочетание, которое проникло в деловой оборот и обозначает давно существующие в международной практике условия о намерениях и гарантии одной стороны соблюдать определенные требования и создавать все возможные условия для того, чтобы у делового партнера не возникло убытков. А в случае, если они все-таки образовались, сторона компенсирует их.
Популярность налоговой оговорки
— Насколько такой пункт в договоре выгоден самой компании, насколько охотно бизнес принимает эти условия?
Кира: Все зависит от отношений между сторонами договора. Правильнее даже сказать – от того, насколько одна компания может диктовать условия другой. У нас есть клиенты, которые с некоторого момента начали получать от своих деловых партнеров контракты, где соответствующий пункт указан по умолчанию.
Как правило, речь идет о крупных заказчиках. Мне кажется, большая часть корпораций давно уже включили в свои стандартные контракты налоговую оговорку.
Предполагается, что при заключении договора таким образом можно не только обратить внимание исполнителя на повышенные требования к его добросовестности, но и попытаться мотивировать его более тщательно подходить к выбору субподрядчиков; то есть малая или средняя компания, заключая договор с налоговой оговоркой, отвечает за то, что она взаимодействует с проверенными контрагентами, работает честно.
И если в цепочке возникает какая-то проблема и она будет переложена на заказчика, например, фирме будет отказано в налоговом вычете, то именно исполнитель обязуется возместить все пени и штрафы на основании соответствующего акта налогового органа. Иногда договор включает в себя условие, что заказчику достаточно просто получить акт из налоговой инспекции или требование к уплате налога, чтобы передать его исполнителю.
Александра: Поэтому вопрос в большей степени о том, какие есть варианты у компании, чтобы смягчить эти положения.
— Что можно добавить в договор, чтобы сделать условия налоговой оговорки мягче?
Кира: Например, попробовать договориться о том, чтобы в договор были включены положения, согласно которым при получении акта или требования из инспекции заказчик хотя бы попытается обжаловать эти документы.
Очень желательно добавить условие о досудебном разбирательстве. А также условие о подаче иска в суд, если спор не удастся урегулировать. Но тут сразу нужно оговориться и признать, что последние два пункта будет довольно сложно согласовать.
Александра: Если вам предлагают подписать договор с подобными условиями, то их можно, и даже, наверное, нужно, перенести в договор со своими контрагентами, чтобы не оказаться в ситуации, когда компания только возмещает налоговые убытки своего делового партнера, но при этом не может их переадресовать своим деловым партнерам ниже по цепочке.
— Поможет ли такое уточнение?
Кира: Безусловно. Налоговый орган может ошибиться, такое бывает. И в этом случае получается, что компания-исполнитель фактически обязана доплатить налоги, у нее уже нет шансов оспорить требования ревизоров, так как компания, которая может это сделать, отказывается от подобных действий.
Александра: Хочу напомнить, что в любом случае обе стороны договора должны исходить из принципа добросовестности. Процедура обжалования требований ревизоров проходит практически всегда, это не связано с тем, что компания не хочет доплатить налог, это всего лишь момент выяснения истины. Добросовестное поведение партнеров заключается в том, чтобы использовать все законные средства для того, чтобы этот акт отражал реальность, используя для этого самые разные инструменты, такие как обжалование, досудебное урегулирование или разбирательство в суде.
— Есть ли прецеденты, когда требование спускается по цепочке контрагентов?
Кира: На сегодня таких дел пока нет. Сейчас мы наблюдаем взыскания только от одной компании к другой. В нашей практике пока нет кейсов, где компания, которая заплатила налоги за своего контрагента, передавала это требование ниже по цепочке.
Проблемы использования налоговой оговорки
— Это все сложности, с которыми могут столкнуться компании?
Александра: Проблема массового использования налоговой оговорки еще и в том, что не все понимают смысл и суть этого инструмента. Есть очень важный момент: когда налогоплательщики соглашаются на подобные условия, они на самом деле не понимают, как в действительности механизм будет работать.
Допустим, что компании предъявили претензии в связи с тем, что она недобросовестный контрагент – например, она доплатила НДС или налог на прибыль. Тогда доплатившая компания пытается обратиться к следующему звену, своему исполнителю. Предъявляет требования, но денег не получает.
И маловероятно, что он заплатит, эта компания, например, может быть уже ликвидирована или исключена из ЕГРЮЛ. Более того, даже имея судебное решение, нельзя дать гарантий, что оно будет исполнено, допустим, компания-исполнитель продолжает работать, но она не будет располагать денежными средствами. И даже процедура банкротства не увеличивает вероятность получения средств.
Кира: Перечисляя слабые стороны включения в договор оговорки, можно отметить, что, соглашаясь на такое условие, компания принимает тот факт, что потери могут быть взысканы только в случае, если не был установлен умысел, который привел к занижению налоговой базы.
Почти каждая налоговая проверка заканчивается тем, что ревизоры обвиняют компании в том, что изначально у них имелась цель сократить сумму налоговых отчислений. И этот умысел переквалифицировать в неосторожность достаточно сложно.
— Какие риски это влечет?
Александра: Даже в том случае, если компании прописали оговорку в договоре, при подтверждении факта умысла позже, уже в судебном порядке, потери не будут взысканы с делового партнера. В этом случае не имеет значения, что будет написано в договоре.
— Но все же налоговая оговорка позволяет минимизировать налоговые риски?
Кира: Нет, важно понимать, что включение налоговой оговорки не дает минимизации налоговых рисков. Более того, наоборот, оно может создать дополнительные риски. Например, инспектор увидит, что в договор включен пункт о налоговой оговорке, и сообщит проверяемой организации, что она заранее знала, что ее контрагент ненадежный. У нас был такой опыт. Это, конечно, не указывает на системный подход, скорее, частный случай.
— В отношении каких налогов чаще всего используется такой пункт в договоре?
Александра: В большей степени он применяется к НДС.
— Как часто бизнес использует налоговую оговорку?
Александра: Пока нельзя сказать, что такое условие в договоре стало массовым. Тем не менее есть секторы экономики, в которых налоговая оговорка получила широкое распространение. К таким, например, относятся сельхозпроизводители. Как мы уже сказали ранее, почти весь крупный бизнес использует это условие в своих договорах.
Кира: Что касается малого и среднего бизнеса, то, по нашим наблюдениям, эти компании пока не так активно предлагают использовать налоговую оговорку.
Александра: Если смотреть глобально, то фактически история развития института налоговой оговорки говорит нам, что использовать ее можно только в том случае, если компания абсолютно уверена в своем контрагенте.
Заключая договор, организция должна быть настолько уверена, что даже в том случае, если налог будет доначислен, она сможет вернуться к своему деловому партнеру и взыскать с него эти средства. Более того, взыскать даже спустя два–четыре года после исполнения сделки, это очень важно. Фактически налоговая оговорка поднимает стандарт должной осмотрительности еще выше, увеличивает качество контрагентов.
Кира: Соглашусь, нельзя подходить к подписанию договора с налоговой оговоркой опосредованно. Компания должна быть уверена в том, что ее деловой партнер действительно надежный. Если в инспекции выяснят факт того, что контрагент сомнительный, то организация имеет все шансы услышать в свой адрес обвинения в том, что она намеренно включила в договор этот пункт для того, чтобы минимизировать собственные риски, другими словами, такие действия бизнеса можно интерпретировать как умысле.
электронное издание
100 БУХГАЛТЕРСКИХ ВОПРОСОВ И ОТВЕТОВ ЭКСПЕРТОВ
Полезное издание с вопросами ваших коллег и подробными ответами
наших экспертов. Не совершайте чужих ошибок в своей работе!
Свежий выпуск издания доступен подписчикам бератора бесплатно.
Получить издание