Дробление бизнеса с юридической точки зрения не противоречит ни налоговому, ни гражданскому законодательству. Однако оно стало вторым по распространенности способом налоговой оптимизации после использования «фирм-однодневок». Кира Гин, управляющий партнер юридической фирмы «Гин и партнеры», изучила мнение ФНС, а также учла выводы и позиции судов по этой проблеме.
Насколько опасно дробить бизнес?
ФНС в своем обзоре отметила, что за последние четыре года арбитражными судами было рассмотрено более 400 дел о дроблении бизнеса на сумму, превышающую 12 500 000 000 рублей. Возможно, в масштабах страны эти цифры покажутся неубедительными, но в среднем суд по каждому делу взыскал с налогоплательщика около 30 000 000 рублей. В нашей стране схемы дробления распространены в розничной торговле, фармацевтике, строительстве, общественном питании и др. Оценкой рисков при разделении компании лучше заняться «на берегу», изучив судебные споры, в которых принимали участие компании, похожие на вашу.
Читайте также «Дробление бизнеса: как подтвердить»
Мы рассматриваем вариант разделения компаний. Как налоговики определяют, что дробление не органичное?
Этим летом налоговая служба давала предприятиям разъяснения, в которых конкретизировала и более подробно описывала схемы дробления бизнеса. Следственный комитет России и ФНС в своем совместном июльском письме № ЕД-4-2/13650@ в пункте 13 среди других схем уклонения от уплаты налогов уделили внимание и «дроблению бизнеса с целью необоснованного применения специальных налоговых режимов».
Речь идет о дроблении с целью применения ЕНВД или УСН. 11 августа 2017 года Федеральная налоговая служба выпустила письмо № СА-4-7/15895@, в котором делится результатами мониторинга судебной практики по использованию налоговых схем с дроблением. В частности, налоговики пишут: «…перечень признаков, свидетельствующий об обоснованности выводов налогового органа о формальности разделения (дробления) бизнеса, отсутствует». Это положительный момент для бизнеса и разумная оценка ситуации налоговиками, так как не всегда дробление бизнеса преследует цель получения налоговой экономии: это могут быть легальные и совершенно нормальные бизнес-причины.
Во время проведения проверки инспектор обмолвился о наличии налоговой схемы. Какие признаки, по мнению налоговиков, свидетельствуют о дроблении?
В своем обзоре судебной практики налоговая служба приводит 17 обстоятельств, выявление которых в ходе проверок может свидетельствовать о применении схемы. Вот некоторые из них.
Дробление одного бизнеса происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (ЕНВД или УСН) вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество основным участником, осуществляющим реальную деятельность.
Еще одним признаком может стать формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения его должностных обязанностей. Внимание привлекут и отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов, а также использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, интернет-сайта, адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т. п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т. п.
Подозрение также вызовут не только фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами, но и единые для участников схемы службы, осуществляющие ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т. д. Аналогичный перечень обстоятельств, свидетельствующих об умышленных действиях налогоплательщика, приведен и в совместном письме СК и ФНС от 13 июля 2017 года.
Скоро нам предстоит плановая проверка. К чему готовиться компании? Как теперь налоговики будут выявлять схему дробления?
Практика сопровождения налоговых проверок показывает, что ревизоры первым делом пытаются выявить взаимозависимые общества или ИП и понять, есть ли в применяемом дроблении признаки получения необоснованной налоговой выгоды, есть ли умысел на уклонение от уплаты налогов. С этой целью будут осматриваться помещения и территории, будут проводиться допрос сотрудников, анализ движения денежных средств на расчетных счетах. Также проводится проверка кассовых книг и ККМ, устанавливается лицо, которому подчиняются управляющие отделами, единые складские помещения, транспорт, грузчики и иной персонал.
Руководство компании хочет провести реорганизацию. Суть ее заключается в разделении торговой марки на две и выделении двух соответствующих юрлиц. Законна ли такая схема?
Действительно, бывают ситуации, когда предприниматели разводят подразделения на отдельные юридические лица. Это как раз схема оптимизации бизнес-процессов. Например, отдел продаж – отдельная компания, которая оказывает услуги основной компании, но может оказывать их и сторонним организациям. В компании свой отдельный директор, задача которого – оптимально организовать процесс продаж, сотрудники сидят в отдельном офисе и подчиняются своему директору, который ставит задачи по продажам, и они их выполняют. И другая ситуация, когда все сидят в одном офисе, руководители компаний номинальные, а сотрудники на допросе, скорее всего, дадут показания, что они все работают в одном бизнесе, который только формально разделен на несколько фирм. Таким образом, налоговая инспекция будет ориентироваться при выявлении схемы на ключевой пункт: обусловлено ли разделение бизнеса реальными предпринимательскими и экономическими причинами или же только получением налоговой выгоды.
Обобщение судебной практики, сделанное ФНС, – это своего рода руководство для нижестоящих налоговых органов: как правильно собирать доказательства, чтобы решение по проверке не было оспорено в суде; какие нужно учесть недочеты, допущенные при сборе доказательств, чтобы не проигрывать в споре с коммерсантами.
У нас бизнес уже разделен, как понять: будут у налоговиков к нам претензии или нет?
Во-первых, стоит очень подробно изучить два письма от ФНС, на которые я ссылаюсь выше, чтобы понимать и знать, как налоговики теперь оценивают дробление.
Во-вторых, следует учитывать, что существует только два варианта развития событий. Так, если разделение компании обусловлено бизнес-процессами и реальной финансово-хозяйственной деятельностью, опасаться нечего, но нужно быть готовым представить налоговикам доказательства и обоснования такого способа ведения бизнеса.
При втором варианте, если компания использует схемы дробления, чтобы уменьшить налоги, ей следует однозначно отказаться от этих схем и/или поменять способы ведения дел. Конечно, можно проигнорировать все эти изменения и выбрать более сложный путь – тренировать сотрудников на успешное прохождение допросов, запастись разными документами и много молиться, чтобы все прошло гладко. Но нужно учесть, что если налоговики заинтересуются таким «раздробленным» бизнесом, то гарантий, что все пройдет гладко, никто не даст.
Наша фирма состоит из нескольких подразделений. Скоро ожидается налоговая проверка. Что защитит нас от претензий налоговиков?
Для ФНС важен не столько факт дробления бизнеса, сколько факт получения в итоге необоснованной налоговой выгоды. Выгода не обоснована, если отсутствует деловая цель, – такой вывод сделал Пленум ВАС РФ в постановлении № 53 от 12 октября 2006 года. В особом мнении к определению Конституционного суда РФ от 4 июля 2017 года № 1440-О судья Константин Арановский указал, что налоговое законодательство допускает возможность выбора того или иного метода ведения бизнеса в рамках закона.
Судья КС РФ отметил, что однозначная квалификация дробления как налоговой схемы опасна и недальновидна. Налоговики в своем письме от 11 августа 2017 года прямо указывают на то, что если компании и ИП входят в группу взаимозависимых лиц, то это не лишает их права пользоваться спецрежимами. Однако для обоснования этого права, поскольку речь идет о снижении налоговой нагрузки, т. е. получении налоговой выгоды, им придется документально подтвердить экономическую целесообразность раздробленного способа ведения бизнеса, дать рациональные объяснения своих действий и привести доказательства получения экономической выгоды в виде роста прибыли, снижения затрат и риска получения убытков. Выделять в отдельные единицы следует бизнес-процессы полного цикла – тогда несложно доказать их реальную самостоятельность.
Читайте также «Дробление бизнеса признали уходом от налогов»
Нашему главбуху задает вопрос директор: какие могут быть причины дробления бизнеса, которые устроят налоговиков? Является ли данный вопрос компетенцией бухгалтерии и что нам ответить руководству?
Например, это могут быть выделение новых направлений, диверсификация рисков, выделение непрофильных активов. О самостоятельности новых юрлиц могут свидетельствовать принятие ими на себя рисков, выполнение реальных функций, самостоятельные управленческие решения, появление новых контрагентов. При соблюдении этих условий налогоплательщики, которые создавали новые структуры, например, с целью разделения клиентов компании на обслуживание физических или юридических лиц, на опт и розницу, с целью создания нового бренда или разработки новых видов деятельности, выделения производства и сбыта, – отбиваются от претензий налоговиков и выигрывают судебные споры.
Какие последствия ожидают компанию, если налоговики обнаружат получение необоснованной налоговой выгоды?
Если ревизорам удастся выявить и доказать наличие схемы дробления бизнеса, а также доказать умысел, то это грозит доначислением недоимок, пеней, штрафов в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налогов (ст. 122 НК РФ). Кроме того, на руководителя и учредителей может быть заведено уголовное дело по статье 199 УК РФ – уклонение от уплаты налогов, которое может быть прекращено только при полном погашении всех доначисленных недоимок, пеней и штрафов до последней копейки.