Исламский арбитраж: дальняя перспектива или настоящее?

Автор: | 01.08.2023

1 сентября 2023 года начинается двухлетний эксперимент по внедрению исламского банкинга в Дагестане, Чечне, Башкирии и Татарстане. Возможное расширение территории эксперимента связывают с ростом интереса к исламскому финансированию в России и его новизну. В связи с этим целесообразно рассмотреть зарубежные подходы к разрешению споров в системе исламского банкинга. Также стоит ответить на вопрос о реальности использования исламского арбитража российскими компаниями для решения внутренних и международных конфликтов.

В последние годы исламское финансирование стало быстрорастущей и перспективной индустрией. По данным исследований, объем инвестиций в этом сегменте мира превышает 3,374 трлн долларов с прогнозируемым ежегодным ростом на 8% — до 4,95 трлн к 2025 году.

Актуальность исламского финансирования для России прослеживается: 21 сентября 2022 года, через 11 лет после реализации «Ак Барс банком» одной из первых сделок по привлечению исламского финансирования в стране, в Комитет Госдумы по финансовому рынку был внесен законопроект № 198584-8 «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для осуществления деятельности по партнерскому финансированию в отдельных субъектах Российской Федерации». Инициатива предполагает установление экспериментального правового режима осуществления деятельности по партнерскому финансированию в некоторых субъектах РФ на два года начиная с 1 февраля 2023 года.

Открытие 1 декабря 2022 года Сбербанком первого в России офиса исламского финансирования в Казани поднимает вопрос разрешения внутренних и международных споров. В системе исламского финансирования, как и при развитии любых экономических отношений, вероятность возникновения разногласий весьма высока. Эксперты, опрошенные по данному вопросу, задаются вопросом: насколько компетентны национальные суды для разрешения подобных споров? Могут ли стать альтернативой им арбитраж на исламском праве? Право.ru. И сами же попытались на него ответить.

Урегулирование разногласий в области исламского финансирования.

Разрешение споров, связанных с использованием продуктов и услуг исламского финансирования, часто сталкивается с комплексной правовой проблемой по нескольким причинам: новизна этого инструмента в конкретной юрисдикции, различия между нормами национального и исламского права, несогласованность толкования и применения, например, принципов шариата. Функционирование системы исламских финансов в конкретной юрисдикции требует не только специальной нормативно-правовой базы, но и инфраструктуры для эффективного разрешения споров.

В связи с этим интересно обратить внимание на модель урегулирования споров в системе исламского финансирования, применяемую в Малайзии: Консультативный совет шариата при Центральном Банке Малайзии дает разъяснения, которые обязательны для судов и арбитров.

Роль Совета оставалась непонятной до 2019 года, когда Федеральный суд Малайзии вынес решение в деле JRI Resources Sdn Bhd против Kuwait Finance House (M) Bhd (Президент Ассоциации исламских банков Малайзии и др., участники).

Суд постановил, что целью создания Консультативного совета шариата как высшей инстанции для определения содержания исламского права в области бизнеса по исламскому финансированию являлась потребность в едином авторитетном органе, обеспечивающем единообразие и ясность применения Исламских принципов в этой сфере.

Выделяют понятия «установление содержания» исламского права и «вынесение решения»: деятельность по установлению содержания исламического права приводит к постановлению, однако окончательное разрешение спора возможно лишь с вынесенным судом решением.

И даже при существовании системы, устроенной под задачи решения конкретных разногласий, национальные суды могут столкнуться с задачей установления применяемого права.

В спорах об экономических отношениях в сфере исламского финансирования главный риск для участников — судебное применение норм национального права к отношениям, возникшим по итогам сделок с элементами ислама.

В споре между банком из Бахрейна и фармацевтической компанией из Бангладеш, вызванным сделкой по товарной рассрочке (марабаха), английский суд постановил применять нормы английского права, несмотря на упоминание принципов шариата в оговорке о применимом праве: «…в соответствии с принципами шариата настоящее соглашение регулируется и толкуется в соответствии с правом Англии».

Суд посчитал указания на шариат недостаточными для подтверждения намерения сторон применять его принципы для разрешения спора.

Суд указал, что ссылка на шариат в данном случае была направлена на отражение исламских религиозных принципов ведения банковской деятельностью, а не на систему права, претендующую на превосходство над английским правом как законом, применимым к спору.

Эти причины побуждают рассмотреть возможность применения арбитража для урегулирования разногласий в системе исламских финансов.
В первую очередь, арбитраж (такхим) имеет долгую историю как способ разрешения споров в исламе. Что касается споров в сфере исламских финансов, Организация по аудиту и бухгалтерскому учету исламских финансовых институтов (AAOIFI), занимающаяся стандартизацией принципов шариата в области исламских финансов, еще в 2008 году подтвердила возможность передачи таких споров на рассмотрение арбитража. Апелляционный суд Англии и Уэльса [1] также высказался о том, что стороны имеют право передать спор в арбитраж, «если стороны желают применять к их соглашению не национальные правовые системы, а принципы шариата».

Обратите внимание

Инициативы арбитражных институтов способствовали развитию идеи исламского арбитража. Институты разработали специальные правила – арбитражные регламенты – для урегулирования споров с учетом принципов шариата. Примерами служат Регламент исламского арбитража Международного арбитражного центра стран Азии (AIAC, Малайзия), впервые опубликованный 24 октября 2013 года и обновленный в 2021 году, а также Арбитражный регламент Международного исламского центра примирения и арбитража (IICRA, ОАЭ).

Несмотря на наличие специальных правил для арбитража в сфере исламского финансирования, стороны сделок часто выбирают неспециализированные процедуры. Например, суд свободной экономической зоны глобального рынка Абу-Даби отклонил спор из-за ссылки в договоре на Арбитражный регламент Лондонского международного арбитражного суда (LCIA). Известны и случаи разрешения споров с участием исламских финансов по правилам Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (ICC) [2].

Арбитражное рассмотрение по исламскому праву с участием россиян.

Возникновение нужды в проведении исламского арбитража с участием российских сторон возможно как при внутренних, так и при международных спорах, вытекающих из договоров в системе исламского финансирования. Передача спора в исламский арбитраж, подобно любому другому виду арбитража, предполагает письменное соглашение сторон, которое может быть прописано в договоре или заключено после возникновения разногласий.

Обратите внимание

Включение в договоры системы исламского финансирования внутри страны соглашений об арбитраже пока не является обычной практикой. Тем не менее, нельзя исключить вероятность, что российские стороны уже сейчас сталкиваются с подобными соглашениями в международных сделках. Таким образом, российским компаниям необходимо учитывать следующие моменты:

Исламское право можно применять к договорам в системе исламского финансирования. Но такой выбор может ограничить возможности (например, невозможность компенсационных убытков или процентов на период между решением арбитража и фактической оплатой).

Для включения оговорки об исламском арбитраже в договор необходимо учитывать специфику юрисдикции и правил соответствующего арбитражного института. Стоит рассмотреть типовые оговорки об исламском арбитраже, например, ту, что предложена Регламентом исламского арбитража Международного арбитражного центра стран Азии.

Обратите внимание

При определении порядка разрешения потенциальных разногласий важно принимать во внимание процессуальные особенности как традиционного, так и исламского арбитража.

По пункту f правила 13.5 Регламента исламского арбитража Международного арбитражного центра стран Азии (2021) арбитры могут передавать вопросы о толковании принципов шариата в специальный консультативный совет.

Данное положение указывает на вероятность удлинения срока рассмотрения спора.
Тем не менее, установленный порядок предусматривает максимально допустимый срок для получения ответа от консультативного совета, чтобы исключить потенциальные задержки [3].

Получение российскими сторонами опыта в области исламского арбитража может стать реальностью в обозримом будущем. При расширении задачи по созданию в России благоприятного климата для развития системы исламского финансирования возможна разработка специального регламента исламского арбитража и учреждение органа, определяющего содержание исламского права для разрешения споров. В связи с отдаленностью этих задач наиболее вероятно использование существующих специализированных регламентов для проведения исламского арбитража.